La cour de cassation rappelle que le franchisé n’a pas d’indemnité à la fin de son contrat. Lire la suite
Suite à l’avis du 11 janvier 2012 (cf article « Distribution alimentaire : toujours dans le collimateur de l’ADLC »), le groupe CASINO, dont le poids prépondérant sur le marché de la distribution alimentaire avait été constaté dans cet avis, a saisi le conseil d’état d’un recours en annulation. Lire la suite
Voici un agent commercial qui conclut son contrat d’agence avec la filiale d’un groupe de société. A la faveur d’une nouvelle politique imposée par la mère du groupe, ce contrat se trouve rompu. L’indemnité de fin de contrat prévue par l’article L.134-12, al. 1er, du Code de commerce, est donc due (« en cas de cessation de ses relations avec le mandant, l’agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi », dispose ce texte). Mais par qui au juste ? Lire la suite
Trop tôt ? Un DIP n’est jamais remis trop tôt ! Plus le franchisé a le temps de réfléchir, mieux il réfléchit. Sans doute…
L’arrêt rendu le 27 juin 2012 contre la société CASH and CONVERTERS a toutefois le mérite de nuancer cette idée reçue. Lire la suite
De manière générale, la jurisprudence se montre de plus en plus sensible à l’exigence de rentabilité en matière de franchise. Deux arrêts du 4 octobre 2011 rendus par la Cour de cassation ont lancé le mouvement en acceptant d’annuler un contrat de franchise pour erreur sur la rentabilité, laquelle résultait d’une mauvaise information précontractuelle imputable au franchiseur. Souvent, un écart sensible entre les prévisionnels remis par le franchiseur et les chiffres effectivement réalisés par le franchisé caractérisera l’erreur de ce dernier. Un arrêt du 12 juin 2012 confirmait cette tendance en décidant qu’ « ayant retenu que les chiffres prévisionnels contenus dans [fusion_builder_container hundred_percent= »yes » overflow= »visible »][fusion_builder_row][fusion_builder_column type= »1_1″ background_position= »left top » background_color= » » border_size= » » border_color= » » border_style= »solid » spacing= »yes » background_image= » » background_repeat= »no-repeat » padding= » » margin_top= »0px » margin_bottom= »0px » class= » » id= » » animation_type= » » animation_speed= »0.3″ animation_direction= »left » hide_on_mobile= »no » center_content= »no » min_height= »none »][le document d’information précontractuel], fournis par le franchiseur, sont exagérément optimistes au regard de l’écart très important qu’ils présentent avec les chiffres d’affaires réalisés par [le franchisé, à qui] il n’est reproché aucune faute de gestion, et relevé que ces données portent sur la substance même du contrat de franchise, pour lequel l’espérance de gain est déterminante, la cour d’appel … a caractérisé le vice du consentement qu’elle a retenu pour prononcer l’annulation du contrat ».
Qu’un contrat de franchise puisse être annulé pour erreur sur la rentabilité de l’activité entreprise, voilà qui n’est donc plus douteux. La rentabilité est une donnée essentielle et déterminante du contrat de franchise : les candidats à la franchise le savent depuis longtemps ; les tribunaux le reconnaissent désormais clairement.
Reste alors à déterminer le régime de la nullité du contrat. Et de ce point de vue, la question du délai pour agir se pose au premier chef. L’argument sera en effet fréquemment invoqué par le franchiseur : vous agissez trop tard ! Quelles sont donc les règles applicables ? L’arrêt rendu le 15 mai 2012 par la Cour d’appel de Colmar les rappelle très nettement en décidant que l’action en nullité pour vice du consentement est soumise à la prescription quinquennale. Il convient en effet de se référer à l’article 1304 du Code civil : « dans tous les cas où l’action en nullité ou en rescision d’une convention n’est pas limitée à un moindre temps par une loi particulière, cette action dure cinq ans. Ce temps ne court dans le cas de violence que du jour où elle a cessé ; dans le cas d’erreur ou de dol, du jour où ils ont été découverts ». Dès lors, si les informations inexactes relatives à l’emplacement du futur franchisé, au loyer dû, au nombre de pistes de lavage (il s’agissait d’une franchise de station de laverie automatique), ne pouvaient échapper au franchisé, en revanche, le défaut de rentabilité de l’exploitation ne pouvait pas être immédiatement décelé. En effet, ce n’est qu’à la suite d’une période minimale d’activité que le caractère erroné des informations fournies sur la rentabilité pressentie de l’affaire pouvait être décelé.
Au cas particulier, le franchisé n’avait d’ailleurs attendu que trois mois pour manifester ses problèmes de rentabilité au franchisé. C’était fort peu. Le délai accordé au franchisé pour se rendre compte qu’il a été dupé pourrait raisonnablement aller plus loin. C’est un signe de souplesse qui montre les avantages de raisonner sur le terrain des vices du consentement. Après tout, un franchisé pourrait tout aussi bien recourir à la théorie de la cause. Pourquoi s’engage-t-il en effet ? Afin de réitérer une réussite commerciale ! La franchise, c’est bien cela : la duplication d’un savoir-faire pour réussir ! Que l’exécution du contrat selon l’économie voulue par les parties soit impossible, le contrat devrait être nul pour absence de cause. Mais la nullité pour absence de cause se prescrit par cinq ans à compter de la conclusion du contrat. De ce point de vue, le fondement de l’erreur paraît donc bien plus expédient.
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C’est l’un des maîtres mots de la franchise : l’indépendance ! Parfois invoqué de manière incantatoire, celle-ci est censée innerver cette technique de distribution. Juridiquement indépendant, le franchisé serait à mille lieux du salarié. Qu’un contrat soit ostensiblement intitulé « franchise » n’empêche toutefois pas d’envisager l’application du droit du travail lorsque cette indépendance n’est plus qu’un vain mot…
Les deux arrêts rendus le 18 janvier 2012 par la chambre sociale de la Cour de cassation revêtent à cet égard une indéniable portée didactique. Rendus le même jour, ils rappellent les deux voies par lesquelles le droit du travail est susceptible de s’immiscer dans les rapports entre de prétendus franchiseurs d’une part et de prétendus franchisés d’autre part.
La première affaire concernait le réseau FIVENTIS, spécialisé dans la commercialisation des produits immobiliers, d’assurance-vie et d’épargne défiscalisée. L’examen des contrats litigieux avait toutefois révélé une série de clauses traduisant l’assujettissement du distributeur, lequel n’était en réalité qu’un simple agent d’exécution, ne disposant d’aucune autonomie. De telle sorte qu’en résiliant ledit contrat, la tête de réseau avait procédé à un licenciement ouvrant droit aux indemnités afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre les rappels de salaires et de congés payés, l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés ainsi que le remboursement du droit d’entrée et des redevances ayant été indûment perçues. Ici, un véritable lien de subordination avait permis à la cour d’appel de Rennes de caractériser un véritable contrat de travail. Ce qu’avalise la Cour de cassation dans des termes dénués d’ambiguïté pour rejeter le pourvoi formé par le soi-disant franchiseur : « Mais attendu que la cour d’appel a retenu que la société FIVENTIS avait, selon les stipulations du contrat de franchise, imposé à M. X… des obligations détaillées et applicables de bout en bout dans les relations avec les clients, renforcées ensuite par des instructions tout aussi détaillées, que, transformé en simple agent d’exécution, l’intéressé ne disposait d’aucune autonomie et qu’en résiliant le contrat, la société avait fait usage de son pouvoir de sanction ; qu’en l’état de ces constatations, elle a pu en déduire, sans être tenue de retenir que les sociétés JPB CONSEILS et JPB COURTAGE avaient un caractère fictif, que M. X… se trouvait dans un lien de subordination à l’égard de la société FIVENTIS, caractérisant un contrat de travail ».
La seconde affaire concernait cette fois le réseau YVES ROCHER. Et rappelle que l’application du droit du travail n’implique pas nécessairement qu’un lien de subordination, impliquant pouvoir de direction, de surveillance et de sanction, soit établi. Ce que rappelle ici fort clairement la Cour de cassation dans son principal attendu : « l’action tendant à faire reconnaître que les dispositions de l’article 7321-2 du code du travail sont applicables à un rapport contractuel n’exige pas que soit établie l’existence d’un lien de subordination ». Il convient en effet de rappeler qu’aux termes de ce l’article L7321-2, 2°, « est gérant de succursale toute personne dont la profession consiste essentiellement a) soit à vendre des marchandises de toute nature qui leur sont fournies exclusivement ou presque exclusivement par une seule entreprise, lorsque ces personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par cette entreprise ; b) soit à recueillir les commandes ou à recevoir des marchandises à traiter, manutentionner ou transporter, pour le compte d’une seule entreprise, lorsque ces personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par cette entreprise ».
Ces deux décisions ont le mérite de rappeler que l’indépendance du franchisé ne relève pas seulement d’un discours publicitaire tenu à l’attention des candidats à la franchise. Elle doit exister dans les faits ; au-delà des mots en somme.
Le 4 août 2008, la loi de modernisation de l’économie introduisait une petite révolution dans le droit des affaires : tandis que la chasse aux clauses abusives n’était pour lors ouverte qu’entre professionnels et consommateurs, cette loi l’a en effet étendue aux rapports entre professionnels. Désormais, l’article L 442-6,2° du Code de commerce dispose ainsi qu’ « engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».
Etrangement, ce texte reste encore peu utilisé. Tout au plus relève-t-on un jugement du Tribunal de commerce de Lille qui, le 6 janvier 2010, s’en était saisi pour fustiger les délais de paiement pratiqués par un distributeur pour régler les factures émises par les fournisseurs par rapport à ceux que ce même distributeur exigeait de ces fournisseurs pour le règlement des acomptes sur ristournes.
Dans son jugement du 6 décembre 2011, le Tribunal de commerce de Meaux emboîte toutefois opportunément le pas en décidant que deux clauses du contrat de distribution litigieux créaient un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.
Une première clause ouvrait au distributeur la possibilité de résilier le contrat conclu avec le fournisseur en cas de « sous performance » des produits. Cela étant, la « performance » d’un produit dépend pour beaucoup des prestations du distributeur. En sorte qu’une telle clause ménageait au distributeur droit de vie et de mort sur le contrat, à sa discrétion. Clause abusive donc !
Une seconde clause concernait les délais de paiement. Les prestations du distributeur (la « coopération commerciale » donc) étaient en effet facturées suivant un calendrier d’acompte déterminé en fonction du budget global convenu. D’un autre côté, les achats étaient payés de 30 à 60 jours après leur livraison. D’où le décalage : tandis que les prestations du distributeur sont évidemment liées aux produits livrés, elles devaient être payées avant les marchandises. Le déséquilibre était ainsi manifeste. Clause abusive derechef !
Le problème réside dans la sanction. Dans l’espèce ayant donné lieu au jugement du Tribunal de Meaux, l’action avait été introduite par le Ministère de l’économie. Et le distributeur se voit condamné à une amende civile de 250.000 euros.
Le mieux serait toutefois d’aboutir à l’éradication de ce type de clauses abusives. D’autres décisions sont donc à espérer pour assurer le plein rendement d’un texte utile pour la justice et l’équilibre des rapports contractuels dans le secteur de la distribution.
Les avis de l’ADLC du 7 décembre 2010 (n°10-A-26) et du 11 janvier 2011 (n°12-A-01) dressent un état des lieux alarmant dans le secteur de la distribution à dominante alimentaire, constatant de nombreuses barrières à l’entrée freinant les projets de magasins concurrents.
Les clauses de non-réaffiliation et de non-concurrence figurent évidemment parmi les obstacles majeurs à l’entrée de nouveaux acteurs sur le marché.
Ces clauses contribuent à dissuader l’affilié de sortir du réseau puisqu’il n’est pas « autorisé » à s’affilier à un réseau concurrent ou à exercer une activité concurrente pendant un certain laps de temps variable.
Et pourtant, si l’on interroge les franchiseurs, ceux-ci se targueront de vouloir préserver ainsi leur savoir-faire si généreusement transmis.
Précisons d’abord ce qu’on entend par clause de non-concurrence et clause de non-réaffiliation : un éclaircissement terminologique ne saurait être de trop.
La Cour de Cassation a opéré une distinction terminologique dans un arrêt du 28 septembre 2010 en précisant que « la clause de non-concurrence a pour objet de limiter l’exercice par le franchisé d’une activité similaire ou analogue à celle du réseau qu’il quitte, tandis que la clause de non-réaffiliation se borne à restreindre sa liberté d’affiliation à un autre réseau ».
Au vu de la lecture opérée par la Cour de Cassation, la clause de non-réaffiliation serait donc moins restrictive que la clause de non-concurrence, en ce qu’elle ne vise à interdire que l’affiliation à un réseau concurrent, mais laisse libre l’ex-affilié d’exercer une activité similaire.
Loin d’un tel formalisme, L’ADLC propose, dans son avis du 7 décembre 2010, un raisonnement bien plus réaliste. Elle assimile la clause de non-réaffiliation à la clause de non-concurrence au vu des effets restrictifs de concurrence qu’elle implique : « dès lors que l’interdiction de réaffiliation rend, non pas impossible, mais très difficile la poursuite de l’exploitation du fonds de commerce et sa rentabilité aléatoire, la clause de non-réaffiliation pourrait valablement être assimilée à une clause de non-concurrence. »
L’ADLC assimile donc les clauses de non-réaffiliation aux clauses de non-concurrence par une lecture pragmatique des effets de ces deux types de clauses : la clause de non-réaffiliation rend très difficile la poursuite de l’exploitation, et en ce sens, elle amoindrit la liberté concurrentielle de l’ex affilié. Le degré d’atteinte à la liberté concurrentielle de l’ex affilié indiffère l’autorité de régulation : à partir du moment où il y a restriction à la concurrence, alors il s’agit de clauses de non-concurrence.
L’ADLC étudie ensuite ces clauses suivant sa méthode habituelle d’analyse, à savoir sous l’angle des principes de nécessité et de proportionnalité : le caractère nécessaire peut se justifier dès lors qu’un savoir-faire est en jeu et doit être effectivement protégé. Toutefois, si ces clauses peuvent s’avérer nécessaires, sont-elles proportionnées au vu de l’enjeu et de leur durée ? Ce n’est pas si certain selon l’Autorité de la concurrence.
En outre, l’autorité reconnaît à juste titre que les concepts de vente évoluent très rapidement et qu’il serait inutile de « retenir » l’ex affilié par ces clauses de non-réaffiliation et de non-concurrence.
L’ADLC en déduit que ces clauses post-contractuelles « ne remplissent pas les conditions de nécessité et de proportionnalité au regard des objectifs poursuivis, érigées par le droit de la concurrence » et propose un encadrement des clauses par les dispositions de l’article 5-3 du règlement n°330-2010 du 20 avril 2010 sur les restrictions verticales : en ce sens, l’ADLC préconise de limiter la durée des clauses à un an et à un seul magasin objet du contrat en cause.
N’aurait-il pas été plus opportun de la part de l’ADLC d’en conclure et d’en appeler à une éradication de ces clauses plutôt qu’à une limitation de celles-ci ?
Le projet de loi LEFEBVRE, qui avait fondé l’espoir de la suppression des clauses de non-concurrence et de non-réaffiliation, ne propose pas pour autant de les éradiquer.
En réalité, le projet de loi est assez décevant : le nouvel article L340-5- I prévu qualifie ces clauses de clauses réputées non écrites. Il n’y a toutefois là qu’un principe… Par exception, elles pourraient être admises sous certaines conditions cumulatives : –si elles concernent des biens et services en concurrence avec ceux objets de la convention d’affiliation – si elles sont limitées aux terrains et locaux à partir desquels l’exploitant exerce son activité pendant la durée de la convention d’affiliation – si elles sont indispensables à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis dans le cadre de la convention d’affiliation –si elles n’excèdent pas un an après l’échéance ou la résiliation de la convention d’affiliation.
L’éradication pure et simple desdites clauses aurait été plus audacieuse et en conformité avec les objectifs de droit de la concurrence.
Une clause de non-concurrence, même limitée à quelques mois, empêche tout bonnement d’exploiter son fonds ! Elle revient dès lors à nier le droit de propriété du franchisé sur sa clientèle. Et le résultat sera le même en cas de clause de non-réaffiliation, si celle-ci est stipulée dans un contrat relatif à un secteur pour lequel l’appartenance à un réseau est une nécessité économique.
Le franchiseur est tenu de fournir au candidat à la franchise des informations précontractuelles sur l’état du réseau et ses perspectives de développement : il s’agit de l’application de la loi Doubin du 31 décembre 1989, actuellement codifiée à l’article L 330-3 du code de commerce.
Toutefois, la nature même des informations délivrées est source de contentieux, en ce qu’elles fournissent une vision plus ou moins éthérée de la réalité du réseau et peuvent ainsi rendre difficile ou démesurément optimiste l’anticipation sur la rentabilité du réseau.
Les juges résolvent généralement cette question en annulant le contrat de franchise dès lors que le franchiseur a manqué à ses obligations précontractuelles d’information, et n’a pas fourni sciemment certaines informations essentielles, déterminantes du consentement du franchisé.
Ainsi, dès lors que le mensonge ou la réticence à délivrer certaines informations qualifiées d’essentielles- appelée réticence dolosive- est caractérisée, la nullité du contrat peut être prononcée sur le fondement du dol (article 1116 du code civil).
Cette jurisprudence est assez classique et n’appelle pas de commentaires particuliers.
L’arrêt qui nous intéresse, rendu par la chambre commerciale de la cour de cassation le 4 octobre 2011 (n° de pourvoi 10-20956), innove en ce qu’il ne conditionne plus l’erreur sur la rentabilité de l’activité entreprise, et partant la nullité du contrat de franchise, à la preuve d’un manquement du franchiseur à son obligation précontractuelle d’information.
En l’espèce, la société Equip’buro 59 avait conclu avec la société Sodecob un contrat de franchise pour l’exploitation d’un fonds de commerce sous l’enseigne « Bureau center », impliquant l’adhésion à une coopérative de commerçants détaillants indépendants. Les résultats obtenus se sont avérés très inférieurs aux prévisions transmises par le franchiseur et ont conduit rapidement à la mise en liquidation judiciaire de la société Equip’buro 59.
La Cour d’appel de Paris avait rejeté la demande d’annulation du contrat de franchise. Elle avait estimé que l’écart entre le prévisionnel de chiffre d’affaires établi par le franchiseur et le chiffre d’affaires effectivement réalisé ne saurait être démonstratif, à lui seul, de l’insincérité ou du manque de crédibilité des chiffres et documents fournis par le franchiseur. Il convient de rappeler à ce titre que le franchiseur n’est pas tenu à une obligation de résultat en la matière.
La Cour de cassation censure néanmoins cet arrêt aux motifs que même en l’absence de pratiques dolosives, à partir du moment où un écart important et significatif est constaté entre le prévisionnel remis par le franchiseur et le chiffre d’affaires effectivement réalisé, corroboré par la liquidation judiciaire du franchisé en l’espèce, le franchisé a commis une erreur sur la rentabilité de l’activité entreprise, erreur substantielle justifiant la nullité du contrat.
En effet, une erreur a bien déterminé le consentement du franchisé, qui est en droit de demander l’annulation du contrat de franchise et la restitution des sommes engagées à ce titre.
En marquant l’indépendance de l’erreur par rapport au dol, cet arrêt augure une responsabilité du franchiseur plus aisée à mettre en œuvre, dans le cadre de son obligation précontractuelle d’information.
Les franchiseurs n’ont qu’à bien se tenir : ils devraient se montrer de plus en plus prudents en établissant les prévisionnels et l’ensemble des informations précontractuelles remises aux futurs franchisés.
Paradoxalement, cette obligation de prudence ou de mise en garde pourrait conduire le franchiseur à transmettre au candidat un minimum d’informations, plutôt qu’une pléthore d’informations alléchantes mais trompeuses.
Les franchisés se doivent ainsi de rester extrêmement prudents en consultant les informations remises par le franchiseur, prendre le recul nécessaire et s’aider de conseils adaptés, afin de ne pas se laisser éblouir par la prétendue rentabilité des réseaux de franchise.
Si les articles 1156 et suivants du Code civil fournissent au juge des recommandations relatives à l’interprétation des conventions, l’art d’interpréter reste extrêmement délicat et laisse au lecteur une large marge de manœuvre. Un arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 16 mars dernier en matière de franchise constitue sur ce point un exemple édifiant.
Un contrat de franchise portant sur la vente de vêtements pour hommes avait été conclu en 2004 pour une durée de cinq. Alors que l’objet du contrat résidait bien dans l’exploitation d’une boutique de prêt-à-porter pour hommes, le franchiseur a cessé d’approvisionner le franchisé en vêtements masculins. Contestant avoir commis la moindre inexécution contractuelle, le franchiseur invoque alors un avenant de 2006 lui permettant d’approvisionner la boutique homme en robes (vraisemblablement pour femmes), chaussures et petits accessoires (sans doute également destinés à la gent féminine). Le franchiseur considérait ainsi que la collection pour femmes pourrait se substituer entièrement à la collection pour hommes, en dépit des dispositions du contrat initial.
Deux arguments complémentaires sont retenus par la Cour d’Appel pour invalider le raisonnement du franchiseur, et partant, résilier le contrat à ses torts exclusifs. D’une part, l’avenant ne remplace en aucun cas le contrat initial. La Cour rappel sur ce point que la novation ne se présume pas, c’est-à-dire que le remplacement d’un contrat par un autre doit être prévu de façon explicite et univoque. Tel n’était pas le cas en l’espèce, l’avenant n’ayant que vocation à compléter le contrat initial, qui reste donc applicable. D’autre part, et en tout état de cause, l’interprétation des clauses ambigües du contrat ou de l’avenant doit être favorable au franchisé. Dans la mesure où le contrat a été rédigé par le franchiseur, qui est de surcroît un professionnel averti, ce dernier ce saurait par la suite se prévaloir d’une quelconque ambigüité à son profit. Ce principe d’interprétation découle de l’article 1162 du Code civil, qui prévoit que « dans le doute, la convention s’interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l’obligation ». Que le contrat soit interprété en faveur du franchisé n’a donc rien de très surprenant. Que la Cour déduise directement de l’ambigüité d’une clause « la tromperie » mise en œuvre par le franchiseur est en revanche plus audacieux.
Les juges ont en effet souligné que « la tromperie résulte des termes mêmes de l’avenant qui sont ambigus et manifestement libellés pour justifier l’interprétation qu’en fait aujourd’hui » le franchiseur. Ainsi la Cour d’appel considère-t-elle implicitement que l’ambigüité de la clause litigieuse ne saurait être le fruit du hasard, loin s’en faut !! Cette ambigüité révèlerait nécessairement la volonté du rédacteur, en l’occurrence le franchiseur, de tromper son cocontractant. En statuant ainsi, la Cour entend mettre un coup d’arrêt à une pratique très répandue et consistant, pour le rédacteur du contrat, à y insérer délibérément des clauses ambigües, interprétées différemment par chacune des parties, en espérant par la suite en faire une application qui lui soit favorable.
La question cruciale concerne dès lors la portée de cet arrêt : peut-on en conclure que toute clause ambiguë insérée dans un contrat de franchise, ou plus généralement dans un contrat d’adhésion, sera ipso facto considérée comme une preuve de tromperie ? Si une telle analyse paraît quelque peu excessive, il semble en revanche raisonnable de supposer que l’ambigüité des clauses constitue une simple présomption de tromperie, surtout lorsque le rédacteur est un professionnel expérimenté. Bien que la portée de cette décision reste incertaine, les directives d’interprétation énoncées par la Cour d’appel de Paris sont extrêmement favorables au franchisé et pourraient avoir des retombées considérables.